浅析农村集体土地“三权分置”制度

《民法典》物权编承继先法的成功经验，又顺应社会生活的实际需求，对物权制度及规则进行了完善，特别是将农地“三权分置”这一国家改革农地制度的成果进行法律固定，意义非凡。为了叙述方便，以下将“农村集体土地称作”农地”。

一、三个概念的使用场合

土地承包经营权、土地承包权、土地经营权这三个概念使用的场合和条件是：在农户亲自行使土地承包经营权不流转土地经营权的情况下，无需使用土地经营权的概念，仅有土地承包经营权的概念；只有在农户流转土地经营权的情况下，才有使用土地承包权、土地经营权的必要，土地承包经营权被分成土地承包权和土地经营权，农户享有其中的土地承包权，受让权利者享有和行使土地经营权。

二、对土地经营权的定性和定位

对于土地经营权，民法典的设计本意是，在实务中，不同的主体对土地经营权设立时长的实际需求不同，大体可以五年为时间节点，五年以上期限的经过登记可以为物权，五年以下的因期限较短不予登记，仅作债权。

但这并非最佳方案，将土地经营权定性为物权利大于弊。将土地经营权定性为债权，会受到债的相对性限制，有时无法对抗第三人。而定位为物权则可以克服这一弱点。同时，就利用土地经营权融资而言，若土地经营权为债权，那么所设担保权是债权质权，在设立担保权方面不够顺畅。

首先，在债权质的设立方面，目前尚无统一的生效要件，以土地经营权出质时，债权质于何时设立，存在疑问。

其次，依现行登记制度，债权质由哪个机构登记尚不清楚。此外，土地经营权作为债权入股与作为物权入股，在财会手续、纳税科目及流程方面，都存在差异。且不宜仅从存续期限的长短、登记与否等角度来作判断，为物权还是债权。以存续期限长短来决定民事权利是债权还是物权不妥。应当关注物权在个案中的目的及功能，并区分法律设计的物权存续期限与当事人选定的物权存续期限。

此外，以登记与否作为界分物权和债权的准绳也不足以说服人，因为在《民法典》中有些权利虽未登记却作为物权。但是通过出租/转包、合同式联营的方式流转而形成的土地经营权，被定性和定位为债权，更为妥当。

其一，在合同法领域，租赁合同项下的租赁权是物权化的债权，在除了买卖不破租赁的场合下，都符合债权的平等性、相对性属性。

其二，在法律适用方面，出租/转包、合同式联营适用合同法，而非物权法。（作者：陈海律师）